法考主觀題真題及答案

法考主觀題一般來說是考案例分析題、論述題、法律文書題等題型。其具體考查的科目有很多，比如中國特色社會主義法治理論、法理學、憲法、刑法、刑事訴訟法、民法、商法、民事訴訟法、行政法與行政訴訟法、司法制度與法律職業道德等。

示例範文：

法考主觀題真題及答案範例

王某組織某黑社會性質組織，劉某、林某、丁某積極參加。一日，王某、劉某在某酒店就餐，消費3000元。在王某結賬時，收銀員吳某偷偷調整了POS機上的數額，故意將3000元餐費改成30000元，交給王某結賬。王某果然認錯，支付了30000元。

王某發現多付了錢以後，與劉某去找吳某還錢，吳某拒不返還。王某、劉某惱羞成怒，準備劫持吳某讓其還錢。在捆綁吳某過程中，不慎將吳某摔成重傷，因為擔心酒店其他人員報警，故放棄挾持，離開酒店。

在王某和劉某走出酒店時，在門口被武某等四名保安攔截。王某遂讓劉某打電話叫人過來幫忙，劉某給林某、丁某打電話，並私下叫二人帶槍過來，林某二人將槍支藏在衣服裡，護送王某上了私家車。

武某等人見狀遂讓四人離開。王某上車以後氣不過，讓劉某“好好教訓這個保安”，隨即開車離開。劉某隨即讓林某、丁某二人開槍。林某、丁某二人一人朝武某腿部開槍、一人朝腹部開槍。只有一槍擊中武某腹部，導致其死亡，現無法查明是誰擊中。

題目：

1.關於吳某的行為定性，有幾種處理意見?須說明理由。

2.王某、劉某對吳某構成何罪?須說明理由。

3.王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡構成喝醉?(其中王某的行為有幾種處理意見)?須說明理由。

【參考答案】

(一)對於吳某盜刷他人信用卡的行為，可能存在兩種處理意見：

1、一種觀點認為，成立盜竊罪。這種觀點認為，被害人並不知道自己多餘處分的錢款(30000—3000=27000元)，行為人吳某拿走這部分財產的，應成立盜竊罪。這種觀點的理論基礎在於，詐騙罪要求被害人自願處分財產，而“自願處分”要求被害人對財產有具體的認識，即具體的處分意識說(處分意識必要說中的嚴格論)認為(主流觀點)，只有行為人清楚地認識到自己交付的財產的全部內容(種類、數量、質量、價格、外形等)，才能認為其有處分意識。本案中，被害人對自己處分的財產的價格沒有充分的認識，行為人的行為不成立詐騙罪，僅成立盜竊罪。這種觀點在審判實務中獲得了越來越多的學者的支援，最高人民法院相關指導案例對此亦持支援意見。

同學們可以參考一下最高人民法院的指導案例27號：臧進泉等盜竊：臧進泉和被告人鄭必玲在得知金某網銀賬戶內有款後，即產生了通過植入計算機程式非法佔有目的;隨後在網路聊天中誘導金某同意支付1元錢，而實際上製作了一個表面付款“1元”卻支付305000元的假淘寶網連結，致使金某點選後，其網銀賬戶內305000元即被非法轉移到臧進泉的註冊賬戶中，對此金某既不知情，也非自願。可見，臧進泉、鄭必玲獲取財物時起決定性作用的手段是祕密竊取，誘騙被害人點選“1元”的虛假連結系實施盜竊的輔助手段，只是為盜竊創造條件或作掩護，被害人也沒有“自願”交付鉅額財物，獲取銀行存款實際上是通過隱藏的事先植入的計算機程式來竊取的，符合盜竊罪的犯罪構成要件，依照刑法第二百六十四條、第二百八十七條的規定，應當以盜竊罪定罪處罰。

2、另一種觀點認為，成立詐騙罪。這種觀點認為，對詐騙罪所要求的“處分意識”不作嚴格解釋，持概括(抽象)的處分意識說(這種觀點也稱之為處分意識必要說的緩和論)，只要行為人主觀上大致認識到自己交付的財產的種類(如衣服、酒、手機)就可以認為有處分意識。就本案而言，被害人知道自己處分了“錢款”即認為被害人有處分意識，至於處分的錢款的“數額大小”，並不是處分意識所必須的。以往審判實踐中持這種觀點的較多，英美國家刑法對詐騙罪所要求的“處分意識”並沒有嚴格的要求。但是，近年來，我國越來越多的學者強調詐騙罪不僅僅是“騙”，更強調被害人的“處分意識”，對被害人的處分提出了更嚴格的要求，抽象的處分意識說，在審判實務中並不佔主流觀點，支持者逐漸變少。

有觀點認為，吳某構成信用卡詐騙罪的間接正犯。筆者認為這種觀點值得商榷。首先，王某隻是誤認了數額，這種錯誤不足以支配王某使用信用卡。其次，本案中也不存在冒用他人信用卡的情形，使用者一直都是王某。因此，本案吳某不構成信用卡詐騙罪的間接正犯。除此之外需要說明的是，有考生認為此問是開放試題，所以只要能自圓其說就可得分。但在本題中，命題人的意圖很明顯就是在考查盜竊罪與詐騙罪的區分，其他的各種答案恐怕很難得分。

(二)王某、劉某對吳某構成非法拘禁(致人重傷)罪結果加重犯。

本案中，王某、劉某對被吳某詐騙(盜竊)的財物享有財產返還請求權，故要求吳某返還錢款不具有非法佔有目的。拘禁吳某的行為應成立非法拘禁罪，刑法第238條第3款規定：為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的規定處罰。最高人民法院司法解釋還將“索取債務”的範圍擴大解釋為包括“賭債、高利貸等法律不予保護的債務”，其目的是嚴格限制綁架罪的範圍，適度擴張非法拘禁罪的範圍。而本案中，王某、劉某並沒有侵犯吳某財產的目的，而是索回自己財產的目的，雖然本案不是“索債”，但根據當然解釋，更應以非法拘禁罪論處。既然索回賭債而拘禁、扣押他人的，都成立非法拘禁罪，本案中，索回自己的財產(包括非法財產)而拘禁他人的，更應成立非法拘禁罪。

需要提醒的是，基於綁架罪的法定刑畸重，我國刑法理論與審判實務都主張對綁架罪進行限制解釋，只要找到一點理由向他人“要錢”而拘禁、扣押他人，都應否認行為人的非法佔有目的，進而不認定構成綁架罪，應以非法拘禁罪論處。請參閱如下我的論文： 刑法第238條第3款規定，為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依非法拘禁罪定罪。2000年最高人民法院《關於對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規定，索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，亦認定為“索債”。該解釋出臺的背景為：“綁架罪的法定最低刑是十年有期徒刑，如果對這種情況定綁架罪，勢必會造成罪與刑不相適應”。 在該解釋出臺之間，審判實踐亦認同對索債的範圍擴張解釋為包括賭債從而限制綁架罪的適用。 刑法理論上亦有學者主張對“債”的範圍作擴張解釋，“債務並非完全侷限於民法意義上的債務關係，這種關係的成立只要沒有超越民間習慣且沒有超出合理範圍即可”。 樣本案件中，對“索債”的認定更有過度擴張之嫌。例如，對於男女朋友分手後，索要“青春損失費”的，也被認定為索債。 給付定金方違約後，為索回定金而非法扣押對方當事人子女索要定金的，也被認定為是“索債”。 在無法查清被害人是否存在債務的情況下，行為人自以為被害人欠其債務，進而拘禁他人“索債”的，也被認定為是“索債”。 委託他人理財，虧損了，索要損失的，也被認定為“索債”。 向兒子索要其父親生前欠的債，也被認定為“索債”。

該案中，王某、劉某對拘禁行為本身導致的被害人重傷的，應成立非法拘禁罪的結果加重犯。行為人在捆綁吳某過程中，不慎將吳某摔成重傷，系“捆綁”這一拘禁行為本身所導致的，應成立非法拘禁致人重傷的結果加重犯。刑法第238條第2款規定，非法拘禁，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑。從刑法的這一規定亦可看出，非法拘禁罪致人重傷這一結果加重犯的法定刑幅度太窄，僅為“三年以上十年以下有期徒刑”，並且法定刑也不是特別重。在這一背景下，對非法拘禁(致人重傷)罪這一結果加重犯就應儘量作限制解釋，只有與拘禁行為較為直接的行為造成了被害人重傷結果的，才成立結果加重犯。本案中，題幹中指出，“捆綁”吳某過程中造成了吳某重傷，是拘禁行為直接所導致的危害結果，應構成非法拘禁罪的結果加重犯。

(三)王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡的行為

1.林某具有傷害的故意，丁某具有殺人的故意，二者在故意傷害的範圍之內成立共同犯罪。林某成立故意傷害(致人死亡)罪，丁成立故意殺人罪。

本題中，雖然不能查清是誰的槍導致了被害人的死亡結果，無非有兩種可能：

(1)林某的槍導致了被害人的死亡結果，林某成立故意傷害(致人死亡)罪這一結果加重犯。既然丁與林某成立共同犯罪，那麼，丁亦需要對林某的行為及其造成的死亡結果承擔責任，故丁亦應當承擔故意殺人罪(既遂)的刑事責任。

(2)丁的行為造成了被害人的死亡結果，丁成立故意殺人罪既遂。林某僅有傷害的故意，二者在傷害的範圍之內成立共同犯罪，但亦需要對“共同的傷害行為”所造成的死亡結果承擔責任，故林某亦構成故意傷害致人死亡的結果加重犯。

故該案中，林某構成故意傷害(致人死亡)罪，丁構成故意殺人罪。

2.劉某成立故意傷害(致人死亡)罪。劉某並沒有殺人的故意，劉某隻是傳達王某的意思，想“教訓”被害人，應認為是具有傷害的故意，被教唆者丁某雖然具有更嚴重的故意(殺人故意)，但二者在傷害的範圍內成立共同犯罪。傷害行為本身是一種具有致人死亡的高度危險性的行為，劉某應對“共同傷害”而導致的死亡結果承擔責任，劉某應承擔故意傷害(致人死亡)罪的刑事責任。注意，歷年司法考試真題中，“教訓”一般均是理解為傷害的故意。例如，2008年四川卷二61.甲、乙、丙共謀要“狠狠教訓一下”他們共同的仇人丁。到丁家後，甲在門外望風，乙、丙進屋打丁。但當時只有丁的好友田某在家，乙、丙誤把體貌特徵和丁極為相似的田某當作是丁進行毆打，遭到田某強烈抵抗和辱罵，二人分別舉起板凳和花瓶向田某頭部猛擊，將其當場打死。該案中，行為人的行為亦被認定為故意傷害(致人死亡)罪。

該知識點系共犯過限中的重合性過限。是指預謀的犯罪與過限行為構成的犯罪之間具有重合性。例如，甲、乙共謀傷害丙，在傷害過程中甲起意殺害丙，甲的實行過限就是重合性過限。甲應定故意殺人罪，但在故意傷害(致死)罪上，甲、乙成立共同正犯。也就是說，乙也需要對死亡結果承擔刑事責任。理由在於：在重合性過限(傷害——死亡)中，基本行為傷害通常是具有致人死亡的高度危險性的行為，共同傷害的各共犯人，都應該對其他人可能造成的過限結果(死亡)有預見可能性。

3.王某的行為存在兩種觀點：

一種觀點認為，王某僅承擔故意傷害(致人死亡)罪的刑事責任。這種觀點認為，王某僅有教訓被害人的想法，也不知道丁某、林某帶有槍支，王某主觀上沒有殺人的故意，不成立故意殺人罪。王某與其他共犯人在傷害的範圍內成立共同犯罪，但對於他人“共同傷害”行為所造成的過限死亡結果應承擔責任，故王某應承擔故意傷害(致人死亡)罪的刑事責任。

另一種觀點認為，王某應承擔故意殺人罪的刑事責任。這種觀點認為，在犯罪集團中，首要分子應對集團成員所犯的所有罪行承擔責任。但問題是，集團成員所犯的“罪行”是否超出了集團組織活動的範圍，可能確實存在不同的理解。本案中，王某等人系黑社會性質組織，屬犯罪集團，王某應對集團成員所犯的所有罪行承擔責任，只要其成員的行為沒有明顯超出集團的活動範圍。本案中，黑社會性質組織的“教訓”及其平時的活動範圍，亦決定了，該案中殺害被害人亦是王某所能接受的結果。故王某應成立故意殺人罪的刑事責任。當然，如果認為該案中，丁的殺人故意已經超出了集團活動範圍，亦可認為王某的行為不需要對死亡結果承擔責任。《最高人民法院關於審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規定：對於黑社會性質組織的組織者、領導者，應當按照其所組織、領導的黑社會性質組織所犯的全部罪行處罰。所謂黑社會性質組織所犯的全部罪行，不是指黑社會性質組織成員所犯的全部罪行，而是組織、領導者所組織、發動、指揮的全部罪行。組織者、領導者對於具體犯罪所承擔的刑事責任，應當根據其在該犯罪中的具體地位、作用來確定。換言之，不能認為組織者、領導者在任何具體犯罪中都是主犯。 關於如何認定黑社會性質組織及組織者、領導者對具體犯罪的罪責的問題，《刑事審判參考》第629號指導案例“王江等組織、領導、參加黑社會性質組織案——如何認定黑社會性質組織及組織者、領導者對具體犯罪的罪責”的裁判理由指出：王江明知秦曉凡持槍報復他人會發生致人死亡的結果，仍向秦曉凡提供槍支，並帶組織成員前往現場支援、援助，故應認定王江主觀上有殺害章軍的故意。應當認為，即便是黑社會性質組織，成員的行為要歸責於組織者、領導者，也應當有相應的客觀行為，不能僅僅認為組織者說了“教訓”，就輕易認定對死亡結果承擔刑事責任。