法律對此有要求 退回勞務派遣者需謹慎

一、典型案例

2008年4月，馮某與s律所上海代表處簽訂聘用合同，約定馮某在該代表處擔任法律顧問。2008年6月，馮某與w公司簽訂無固定期限勞動合同及派遣協議書，協議書中約定w公司派遣馮某至s律所上海代表處工作。2009年3月，s律所上海代表處告知馮某因受金融危機的影響、客觀情況發生重大變化，不得已減少員工以維持經營，通知馮某聘用關係將於一個月後終止。2009年4月，s律所上海代表處告知w公司已將馮某退回，w公司遂為馮某開具退工證明，解除雙方間的勞動合同。

後馮某訴至法院，要求s律所上海代表處恢復用工關係、w公司繼續履行勞動合同，要求s律所上海代表處支付自終止聘用關係次日起至恢復工作崗位期間的全額工資及賠償金並繳納該期間的社會保險，並由w公司承擔連帶責任。

訴爭焦點

本案的主要爭議焦點有二：其一，用工單位（s律所上海代表處）可否以客觀情況發生重大變化為由將被派遣勞動者退回勞務派遣單位（w公司）？其二，勞務派遣單位可否以用工單位的客觀情況發生重大變化為由解除與被退回勞動者之間的勞動關係？

法院判決

一審判決：馮某與w公司簽訂的勞動合同繼續履行至勞動合同解除或終止時止；w公司按照上海市同期最低工資標準支付馮某自終止聘用關係次日起至勞動合同解除或終止日止的工資；w公司按照本市最低工資標準的相應繳費基數為馮某繳納自2009年4月起至勞動合同解除或終止之月期間的社會保險費；駁回馮某的其餘訴訟請求。二審判決：駁回上訴，維持原判。

二、本案件適用法律條款

對勞務派遣中用工單位的退回權和勞務派遣單位的解除權，勞動合同法第65條第二款作了規定：被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。

三、案例點評

對於本案的爭議焦點之一，即用工單位可否以客觀情況發生重大變化為由將被派遣勞動者退回勞務派遣單位這一問題，僅就第65條的字面含義來看，無法得出勞務派遣中的用工單位是否可以像標準勞動關係中的用人單位一樣以客觀情況發生重大變化（第40條第三項）或者經濟性裁員（第41條）為理由終止對勞動者的使用。對該問題的理解存在著兩種截然相反的觀點：第一種觀點認為，用工單位無權以第39條和第40條第一、二項之外的理由將勞動者退回派遣單位；第二種觀點認為，用工單位退回被派遣勞動者並不受到第39條和第40條第一、二項規定的約束。

本案中，一審和二審法院均持第二種觀點，即勞動者有勞動合同法第39條或第40條第一、二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照勞動合同法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同；除上述情形外，用工單位將勞動者退回勞務派遣單位的，勞務派遣單位不可以與勞動者解除勞動合同。換言之，第65條中涉及的第39條和第40條第一、二項的規定是對勞務派遣單位解除勞動關係的限制，而並非對用工單位退回勞動者的限制。其理由有二：首先，從勞務派遣中三方關係的本質來看，勞務派遣單位是勞動合同法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務，勞動合同也是由派遣單位與勞動者訂立。勞務派遣單位和勞動者之間是勞動法意義上的勞動關係；而用工單位與勞動者之間是使用關係，其本質是民事關係。勞務派遣三方關係的本質決定了用工單位在結束勞動力的使用方面所受到的限制不應當高於標準勞動關係中用人單位所受到的限制；其次，從勞務派遣這一用工方式的目的來看，勞務派遣的重要意義之一即在於其滿足了勞動力市場靈活性的需求，若在用工權上對用工單位課以較之勞務派遣單位更為嚴格的限制，無疑是與勞務派遣這一制度設定的初衷相悖。

對於本案的爭議焦點之二，即勞務派遣單位可否以用工單位的客觀情況發生重大變化為由解除與被退回勞動者之間的勞動關係這一問題，如前所述，除了第39條或第40條第一、二項規定的情形外，勞務派遣單位不得解除與被退回勞動者的勞動關係。與標準勞動關係相比，勞務派遣的最顯著特徵即勞動力的使用與僱傭處於相分離的狀態。正是由於勞務派遣單位並非勞動力的實際使用單位，故勞務派遣單位無法如標準勞動關係中的用人單位一般以客觀情況發生重大變化為由解除與被退回勞動者之間的勞動關係。